Interessante Urteile und Mitteilungen (ARGE-Baurecht)

Abrechnung des Bauvertrags nach § 649 BGB, § 8 VOB/B

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 24.03.2016, Az. VII ZR 201/15, seine Rechtsprechung aus dem Jahr 1997 (BGH, 30.10.1997, VII ZR 222/96) konkretisiert, die in den letzten Jahren von einigen Oberlandesgerichten kritisiert worden war.

In der März-Entscheidung dieses Jahres hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass ein Abzug des Wagnisanteils als ersparte Aufwendung bei der Abrechnung eines Bauvertrags nach Kündigung nur in Betracht kommt, wenn es sich um Wagniszuschläge für Einzelwagnisse handelt, die mit der Leistungserstellung in einzelnen Tätigkeitsgebieten des Betriebs verbundene Risiken abgelten sollen.

Dies betrifft nicht das allgemeine Wagnis.

Hierzu führt der BGH aus:

„Dieser vom Auftragnehmer kalkulierte Zuschlag ist wie der von ihm kalkulierte Gewinn im Falle einer Kündigung des Werkvertrags durch den Auftraggeber nicht erspart. Denn es handelt sich nicht um Kosten des Auftragnehmers, die infolge der Kündigung des Vertrags entfallen. Die zur Abgeltung des allgemeinen Unternehmerwagnisses kalkulierte Kostenposition dient vielmehr zur Absicherung von Risiken, die mit dem Geschäftsbetrieb als solchem verbunden sind. Ihr stehen keine tatsächlichen Kosten des Auftragnehmers gegenüber. Es kommt demnach auch nicht darauf an, ob sich das Risiko, das mit diesem Wagniszuschlag abgedeckt werden soll, im konkreten Fall verwirklicht hat oder nicht. Der Wagniszuschlag zur Absicherung des allgemeinen Unternehmerrisikos steht dem Auftragnehmer vielmehr unabhängig davon zu, ob die vertraglich vereinbarte Leistung infolge der Kündigung des Vertrags durch den Auftraggeber nicht mehr zur Ausführung gelangt. Denn das durch den Geschäftsbetrieb im Allgemeinen begründete Risiko des Auftragnehmers besteht unabhängig davon, ob im Einzelfall der Vertrag ausgeführt wird. Soweit der Entscheidung des Senats vom 30. Oktober 1997 (VII ZR 222/96, BauR 1998, 1985) diesbezüglich etwas anderes entnommen werden könnte, hält der Senat daran nicht fest.“

Die Entscheidung ist bei der Abrechnung gekündigter Bauverträge nach § 649 BGB, § 8 VOB/B zu berücksichtigen. Hierbei ist, regelmäßig eine Bau-Ist und Bau-Soll-Beschaffenheit der Bauleistung gutachterlich zu erfassen. Das seitens des Gutachters berechnete allgemeine Wagnis ist nunmehr aber keinesfalls seitens der Gerichte herauszurechnen.

Anders liegt es nur bei seitens des Unternehmers kalkulierten Zuschlägen für Einzelwagnisse die Verlustgefahren in den einzelnen Tätigkeitsgebieten des Betriebs betreffen. Diese Zuschläge sind gegebenenfalls anzurechnen, soweit die betreffende Teilleistung nicht zur Ausführung gekommen ist.

Hinsichtlich des Anteils des allgemeinen Wagnisses besteht grundsätzlich nunmehr kein Grund des Nachgebens seitens des Auftragnehmers weder im außergerichtlichen noch im gerichtlichen Verfahren.

Daher haben sowohl Auftragnehmer als auch Auftraggeber die Unterscheidung zwischen allgemeinem Wagnis und Einzelwagnissen möglichst bereits bei der Kalkulation der Vertragsleistung zu berücksichtigen. Hierbei ist zu beachten, dass Zuschläge denen tatsächliche Kosten zugeordnet werden können, Einzelwagnisse darstellen.

Die obige Darstellung ersetzt keine anwaltliche Beratung oder Vertretung. Inwieweit die Entscheidung in Ihrem Fall zur Anwendung kommen kann, ist in jedem Einzelfall zu prüfen. Bitte kontaktieren Sie mich hierzu.

Rechtsanwalt Frederik Neumann, 28.07.2016 (Hanau).

Rückgewähr einer Sicherungsgrundschuld bei Eigentümerwechsel

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 18.07.2014, Az. V ZR 178/13, geurteilt, dass eine Bank gegebenenfalls dafür haftet, dass eine Sicherungsgrundschuld rückübertragen werden kann. Was war passiert? Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts hatte ein Grundstück erworben, das von einer GmbH als Mieterin gewerblich genutzt werden sollte. Nach einigen Jahren schied der eine der zwei Gesellschafter aus der GbR aus. Im weiteren Verlauf stellte die Bank den damals gewährten Kredit fällig. In Anspruch genommen wurde der ausgeschiedene Gesellschafter. Die Bank trat die ihr zur Sicherheit gewährte Grundschuld im Rahmen einer Umschuldung an eine andere Bank ab. Der vormals ausgeschiedene Gesellschafter meint, er müsse allenfalls gegen Abtretung dieser Sicherungsgrundschuld über die die Bank nunmehr nicht weiter verfügt zahlen. Die hier zugrundeliegende AGB-Regelung, die im Einzelfall zu prüfen ist, hat der Bundesgerichtshof in der vorliegenden Entscheidung verworfen und die Bank verpflichtet die Grundschuld zurück zu gewähren oder Schadensersatz zu leisten. Die Klausel lautete:

5. Erledigung des Sicherungszwecks

"Soweit dem Sicherungsgeber nach Erledigung des vereinbarten Sicherungszwecks ein Rückgewähranspruch auf die oben bezeichnete Grundschuld zusteht, ist dieser auf den Anspruch auf Löschung der Grundschuld beschränkt, es sei denn, dass im Zeitpunkt der Rückgewähr das Eigentum an dem belasteten Grundstück durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung gewechselt hat."

Der BGH urteilte aus, dass dem Beklagten Ex-Gesellschafter ein Zurückbehaltungsrecht zustünde, nämlich bis die Grundschuld zurückgewährt sei. Der Kunde einer Bank kann bei einer Grundschuld wählen, ob diese gelöscht, auf diese verzichtet oder diese übertragen werden solle. Er kann nach Erfüllung der vereinbarten Verbindlichkeit „frei“ verfügen. Wenn aber das Grundstück zwischenzeitlich den Eigentümer gewechselt hat, dann ist der Kunde unangemessen benachteiligt, wenn er gleichwohl die Verbindlichkeit bedienen muss, dann aber über die Grundschuld nicht verfügen kann. Das Interesse der Bank an einer vereinfachten Vertragsabwicklung muss in diesem Fall zurückgestehen, so der BGH. Das Urteil bedeutet, dass die Bank entweder die Grundschuld, wie auch immer, beschaffen muss oder für den entstandenen Schaden einzustehen hat. Derartige rechtliche Probleme sind, wie immer, im Einzelfall zu prüfen. Zögern Sie nicht, uns zu kontaktieren.

Rechtsanwalt Frederik Neumann, Rodgau, 21.07.2014.

Wenn der Azubi meint, der Job sei „dämliche Scheiße“

Das Landesarbeitsgericht Hamm hat als Obergericht am 10.10.2012 unter dem Az. 3 Sa 644/12 entschieden, dass die Äußerungen eines Auszubildenden über seinen nicht namentlich genannten Arbeitgeber auf der Internetplattform „Facebook“, dieser sei ein „Menschenschinder“ und „Ausbeuter“ und die zu verrichtende Arbeit sei „dämliche Scheiße“ einen Grund für eine rechtswirksame außerordentliche, d.h. fristlose, Kündigung darstellen können.

Im Einzelnen hatte der Azubi folgende Äußerungen in seinem Facebook-Profil getätigt: 

„Arbeitgeber:   menschenschinder & ausbeuter

                        Leibeigener ?? Bochum

                        daemliche scheisse fuer mindestlohn – 20 % erledigen“

Daraufhin hatte der Arbeitgeber das Ausbildungsverhältnis fristlos gekündigt. Der hiergegen klagende Azubi meinte, dies sei nicht gerechtfertigt, da er den Arbeitgeber nicht genannt hatte und auch nicht, dass er Azubi sei. Die Äußerungen seien keine Beleidigung, Schmähung oder Angriff auf die Menschenwürde, da diese übertrieben und lustig gemeint wären. Außerdem ergebe der Kontext des Profils, dass dies nicht ernst zu nehmen sei. Im Übrigen berief sich der Azubi auf die Meinungsfreiheit, wobei er sich wunderte, dass der Arbeitgeber überhaupt auf das Profil aufmerksam geworden sei. Der Arbeitgeber geht dagegen von einer Beleidigung aus und einer Überschreitung der Meinungsfreiheit aus. Auch habe der Azubi ihm mitgeteilt, dass er auf Facebook über seine Arbeit berichte.

Die Klage des Azubi hatte erstinstanzlich Erfolg. Das Arbeitsgericht ging davon aus, dass zunächst eine Abmahnung hätte erfolgen müssen. Dies gleichwohl die Einträge in der Rubrik Arbeitgeber erfolgten und somit nicht in einem privaten Chat. Es sei jedoch so, dass viele Einträge im Profil nicht ernst gemeint seien.

Das Landesarbeitsgericht Hamm hat die Klage des Azubi letztlich verworfen und die Kündigung bestätigt. Im Grundsatz gelten für die außerordentliche Kündigung eines Azubis die gleichen inhaltlichen Anforderungen wie bei einem regulären Arbeitnehmer. Hierzu führt das Landesarbeitsgericht Hamm aus: „Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten ist dabei in der Regel dann berechtigt, wenn eine Vertragspflicht, in der Regel schuldhaft, in erheblicher Weise verletzt wird, das Vertragsverhältnis hierdurch konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung nicht gegeben ist und die Beendigung des Vertragsverhältnisses unter Abwägung der beiderseitigen Interessen billigenswert und angemessen erscheint. Es gilt dabei das Prognoseprinzip; eine Kündigung ist keine Sanktion für vergangene Pflichtverletzungen, sondern Vermeidung des Risikos weiterer Verletzungen, so dass sich die Pflichtverletzung auch künftig noch auswirken muss, vgl. insoweit zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses BAG, 13.12.2007, EzA KSchG § 4 n.F. Nr. 82.“

Wegen § 10 Abs. 2 BBiG muss auch der Azubi auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitgebers Rücksicht nehmen und die geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers im zumutbaren Umfang wahren. Zwar ist der Azubi zu Kritik am Arbeitgeber in gewissem Umfang berechtigt, jedoch sind die Äußerungen des Azubi vorliegend unverhältnismäßig und überlegt erfolgt. Sie stellen eine grobe Beleidigung im rechtlichen Sinne dar, da diese massiv ehrverletzend und gehäuft vorliegen. Es macht hierbei keinen Unterschied, dass diese nicht mündlich geäußert wurden, sondern über das Internet. Die übrigen Äußerungen auf der Facebookseite des Azubi können überwiegend nicht als Darstellungen einer Fantasiewelt verortet werden. Es ist nicht erkennbar, wieso die Äußerungen zum Arbeitgeber einen Witz darstellen sollen, da hier allgemein feststehende Begrifflichkeiten verwendet werden.

Auch hilft dem Azubi nicht die Meinungsfreiheit zum Recht, da Schmähungen und Formalbeleidigungen vorliegen und die berechtigten Belange des Arbeitgebers entgegenstehen. Eine Straftat im strafrechtlichen Sinne ist grundsätzlich für diese Bewertung nicht erforderlich.

Die nicht namentliche Nennung des Arbeitgebers ist letztlich unerheblich, da dieser von den Äußerungen Kenntnis nehmen konnte, wie auch Freunde und Bekannte des Azubis wissen dürften, wo dieser seine Ausbildung erhält. Auch Geschäftspartner des Arbeitgebers könnten aufgrund der allgemeinen Zugänglichkeit der Seite auf die Äußerungen aufmerksam werden.

Bei der Interessenabwägung, die zugunsten des Arbeitgebers ausfiel, wurde berücksichtigt, dass das Ausbildungsverhältnis noch zwei Jahre angedauert hätte, die Äußerungen nicht im Rahmen einer verbalen Auseinandersetzung als überzogene Unmutsäußerung zu werten sind, da diese über Monate aufrechterhalten worden waren und der Azubi hiermit eine Gefahr für die geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers begründet hat, die unzumutbar war.

Einer Abmahnung bedurfte es nicht, da ein besonders schwerwiegender Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten vorliegt. Der Azubi musste ohne weiteres erkennen, dass seine Handlungsweise rechtswidrig ist und eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Erschwerend kam hinzu, dass der Azubi den Arbeitgeber nicht direkt mit den Äußerungen konfrontiert hat, so dass dieser dem hätte entgegentreten können. Die Pflicht des Arbeitgebers zur charakterlichen Förderung des Auszubildenden steht der fristlosen Kündigung im vorliegenden Fall nicht entgegen.

Das Landesarbeitsgericht Hamm hat am 15.03.2013, Az. 13 Sa 6/13, ebenfalls eine fristlose Kündigung eines Angestellten bestätigt, der über das Internet, u.a. Facebook, die Äußerung per Video verbreitete, dass im Betrieb des Arbeitgebers sich keine Fachkräfte fänden, was unzutreffend war.

Rodgau, 21. Juni 2013          

Rechtsanwalt Frederik Neumann

Nikolausgeschenk für den Handwerker

Der Bundesgerichtshof hat mit seiner Entscheidung vom 06.12.2012, Az. VII ZR 15/12, zu der Frage Stellung genommen, ob die Verkürzung der Verjährung des Werklohnanspruchs in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von drei Jahren auf zwei Jahre zulässig ist und dies abgelehnt.

Inhaber von Werklohnansprüchen, was in der Regel Handwerksbetriebe und sonstige Auftragnehmer sind, können sich grundsätzlich auf diese Entscheidung berufen, sofern in ihren Verträgen mit dem jeweiligen Auftraggeber eine solche Verkürzung der Verjährung von drei auf zwei Jahre vorgesehen ist.

Der Bundesgerichtshof begründet seine Entscheidung mit dem Leitbild der dreijährigen Verjährung gemäß § 195 BGB. Demnach sei eine Abweichung vom Leitbild in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die an § 307 BGB zu messen ist, nicht zu rechtfertigen und begründet eine unangemessene Benachteiligung des Geschäftspartners. Es seien keine Interessen des Auftraggebers erkennbar, die eine solche Abweichung von der Regelverjährung rechtfertigen könnten.

Die Regelverjährung wurde mit der Schuldrechtsform zum 01.01.2002 eingeführt. Zuvor galt eine Regelverjährung für den Werklohnanspruch von zwei Jahren bei Privatkunden und von vier Jahren bei gewerblichen Kunden des Auftragnehmers. Die frühere Regelverjährung betrug dagegen 30 Jahre. Mit der Reform wurde diese Regelverjährung auf drei Jahre reduziert. Sie gilt grundsätzlich auch für den Werklohnanspruch. Problematisch war vor der Reform die Abgrenzung zwischen der zweijährigen und der vierjährigen Verjährung, also die Zuordnung des Geschäfts zum Gewerbebetrieb oder eben nicht. Die Probleme wurden mit der Reform diesbezüglich hinfällig.

Der Bundesgerichtshof stützt seine Entscheidung jedoch nicht auf diese Problematik, sondern stellt klar, dass die seit der Reform geltende dreijährige Verjährung des § 195 BGB das gesetzliche Leitbild darstellt. Die Frage der Verjährung wird unabhängig vom Zeitpunkt der Fälligkeit betrachtet. Denn die Fälligkeit kann durchaus unterschiedlich sein. Beim BGB-Vertrag beginnt die Verjährung grundsätzlich nach der Abnahme gemäß § 641 BGB, beim VOB/B-Vertrag mit der Stellung der prüfbaren Schlussrechnung plus maximal 30 Tage nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B. Der Grund dies unberücksichtigt zu lassen könnte sein, dass nach Vorlage der Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners, die beim Werklohnanspruch grundsätzlich mit der Abnahme oder der Stellung der Schlussrechnung vorliegen, die Verjährung grundsätzlich objektiv nach dem entsprechenden Zeitraum betrachtet wird. Beginnt die Verjährung aufgrund der subjektiven Voraussetzungen erst zu laufen, wird der dann folgende Zeitraum objektiv berechnet.

Dass diese Entscheidung am Nikolaustag ergangen ist, ist vielleicht nur Zufall. Es könnte aber sein, dass der Bundesgerichtshof das Bedürfnis hatte Auftraggebern, die ihren Vertragspartner hinsichtlich der Verjährung des Werklohnanspruchs übervorteilen wollen, die Rute zu geben und im gleichen Zug dem werkleistenden Unternehmer ein Leckerli.

Fragen der Verjährung sind regelmäßig rechtlich komplex wie auch die Prüfung von Klauseln Allgemeiner Geschäftsbedingungen, weshalb insbesondere solche Fragen in jedem Einzelfall anwaltlich geprüft werden sollten.

Rechtsanwalt Frederik Neumann, Rodgau, 05.03.2013.

ARGE Baurecht: Auch beim gekündigten Bauvertrag Abnahme durchführen!

RODGAU/BERLIN
(DAV) – „Ein fertiges Werk muss abgenommen werden. Das ist allgemein bekannt. Dass aber nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung auch ein unfertiger Bau abgenommen werden muss, wenn der Bauvertrag gekündigt wurde, das ist vielen Handwerkern und Bauunternehmern nicht geläufig“, konstatiert Rechtsanwalt Frederik Neumann, Mitglied der Arbeitsgemeinschaft für Bau- und Immobilienrecht (ARGE Baurecht) im Deutschen Anwaltverein (DAV).



Wird ein Vertrag gekündigt, kommt es nach Erfahrung von Rechtsanwalt Frederik Neumann oft zum Streit zwischen den Parteien. Ursache dafür ist häufig die Frage, ob am unfertigen Baukörper Mängel bestehen, für die dann ein Nacherfüllungsrecht des Unternehmers existiert beziehungsweise ein Recht auf zweite Andienung. Baufachleute suchen seit langem nach einer praktikablen Lösung, wie unterschieden werden kann zwischen einem Mangel am unfertigen Baukörper einerseits und Restleistungen andererseits, die aufgrund der Kündigung noch nicht erbracht wurden und nun auch nicht mehr zu erbringen sind.



Rechtsanwalt Frederik Neumann schlägt als grobe Faustregel vor: „Das zum Zeitpunkt der Kündigung bestehende, unfertige Werk ist mangelfrei, wenn es ohne zusätzliche ungeplante Maßnahmen für die Vollendung des ursprünglich geschuldeten Werkes geeignet ist.“ Er präzisiert weiterhin: „Lässt der unfertige Baukörper also ein „Weitermachen“ zu, so kann die Abnahme gefordert werden. Ist dagegen ein teilweiser Rückbau erforderlich, so besteht grundsätzlich auch bei Kündigung die Mangelbeseitigungspflicht des Bauunternehmers und sein Recht auf Nacherfüllung.“



„Die Abnahme des unfertigen Bauwerks ist zur korrekten Werklohn Abrechnung und zur Fälligkeit des Werklohns notwendig“, erläutert Rechtsanwalt Frederik Neumann. „Mit der Kündigungserklärung wird ein Schnitt gezogen: Die bis dahin erbrachte Teilleistung wird in jedem Fall anteilsmäßig am Gesamtwerklohn abgerechnet. Der Wert der Arbeit lässt sich nur mit einer Begehung und einem Aufmaß verlässlich ermitteln. Je nachdem, auf welcher rechtlichen Grundlage der Vertrag gekündigt wurde, muss der Auftraggeber eventuell aber auch einen Teil der nicht erbrachten Leistung bezahlen, zum Beispiel bei der sogenannten freien Kündigung.“

Mit 60 Jahren muss nicht Schluss sein

Mit seiner Entscheidung vom 18.01.2012, Az. 7 AZR 112/08 hat das Bundesarbeitsgerichts die Altersgrenze von 60 Jahren des Manteltarifvertrags für Lufthansa-Piloten aufgrund eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot wegen des Alters gemäß § 7 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) für unwirksam erklärt. Der Europäische Gerichtshof hatte in einer Vorabentscheidung, EuGH, Urt. v. 13.09.2011, Az. C 447/09 „Prigge“ unter Berücksichtigung europarechtlicher Vorschriften entsprechend entschieden.

Die Regelung des Tarifvertrags lautete: „Das Arbeitsverhältnis endet – ohne dass es einer Kündigung bedarf – mit Ablauf des Monats, in dem das 60. Lebensjahr vollendet wird.“

Die Altersgrenze begründet eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 1 iVm Art. 2 Abs. 2 Buchst. A der Richtlinie 2000/78/EG. Dies war deshalb von Bedeutung, da nach der obigen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ein Tarifvertrag dem Recht der Europäischen Union und insbesondere der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie 2000/78/EG zu entsprechen hat.

Die tarifvertragliche Altersgrenze, hier von 60 Jahren, ist nicht nach Art. 2 Abs. 5 der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie von deren Geltungsbereich ausgenommen. Ausnahmen sind möglich, wenn es die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und die Verhütung von Straftaten sowie der Schutz der Gesundheit als auch der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erfordern würden. Nationale Vorschriften können vorsehen, dass Tarifpartner solche Einschränkungen vornehmen können. Dann muss diese Ermächtigungsvorschrift allerdings hinreichend genau sein, so dass gewährleistet wird, dass die genannten Maßnahmen die in der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie genannten Anforderungen erfüllen. Grundsätzlich wäre also eine Beschränkung im Hinblick auf die Sicherheit der Passagiere und der Bewohner der überflogenen Gebiete sowie hinsichtlich der Gesundheit und Sicherheit der Piloten selbst zulässig. Eine starre Altersgrenze geht jedoch zu weit. Es wäre eine Einschränkung im Sinne des Joint-Aviation-Authorities (JAA) ausreichend, wonach Piloten ab dem 60. Lebensjahr als Mitglied unter mehreren Piloten bis zum 65. Lebensjahr weiterbeschäftigt werden können. Dieses internationale Abkommen wurde unter anderem unter Mitwirkung Deutschlands vereinbart. Insofern ist die starre Altersgrenze von 60 Jahren nicht notwendig, um die Ziele der öffentlichen Sicherheit und dem Schutz der Gesundheit zu erreichen.

Die unmittelbare Benachteiligung der Piloten wegen des Alters ist auch nicht nach § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt. Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale zulässig, wenn dieses Merkmal wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Dies entspricht weitgehend der entsprechenden Regelung der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie. Piloten bedürfen zur Berufsausübung besonderer körperlicher Fähigkeiten, um die Sicherheit des Flugverkehrs zu gewährleisten. Die starre Altersgrenze von 60 Jahren für Piloten ist jedoch unverhältnismäßig und stellt eine unangemessene Anforderung dar. Es bestehen keine hinreichend belastbaren Erkenntnisse dafür, dass es, abweichend von der gesetzlichen Regelung, einer tarifvertraglichen Herabsetzung auf das Alter von 60 Jahren bedürfe.

Ebenso ist die unterschiedliche Behandlung von Piloten aufgrund des Erreichens des 60. Lebensjahres nicht durch § 10 Abs. 2 Satz 1 AGG gerechtfertigt. Demnach sind Ungleichbehandlungen wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. Dies entspricht ebenfalls der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie. Legitime Ziele der Ungleichbehandlung sind Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung. Die hier in Rede stehende Flugsicherheit ist kein solches Ziel.

Diese Entscheidung betreffend den Tarifvertrag mit der Lufthansa hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 15.02.2012, Az. 7 AZR 946/07, für Condor und Condor Berlin bereits bestätigt.

Rechtsanwalt Frederik Neumann

Fehlt das Bautagebuch, kann die Vergütung des Architekten zu mindern sein

§ 33 HOAI sieht neun Leistungsphasen des Architekten vor. Die achte Phase umfasst die Objektüberwachung. Objektüberwachung wird mit Bauüberwachung zutreffend bezeichnet. Vereinfacht ist die Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen der Baugenehmigung, das Koordinieren der beteiligten Bauunternehmer, das gemeinsame Nehmen von Aufmaßen mit den Bauunternehmern sowie unter f) der Anlage 11 zur HOAI das Führen eines Bautagebuches geschuldet. Immerhin 31 % der Vergütung begründen sich auf diese Leistungen des Architekten.

Das Führen eines Bautagebuches gehört nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28.07.2011, Az. VII ZR 65/10 zum Pflichtenkreis des Architekten, wenn die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure, kurz HOAI, vereinbart ist oder die entsprechende Anwendung der Regelung zu § 15 HOAI alte Fassung oder § 33 HOAI neue Fassung gilt. Es ist seitens des Auftraggebers nicht erforderlich konkret die Notwendigkeit eines Bautagebuches darzulegen bzw. welche Angaben er daraus zu entnehmen gedenkt, denn dies ergibt sich schon aus dem Sinn und Zweck eines Bautagebuches. Das Bautagebuch hat den Sinn und Zweck das Baugeschehen in allen wesentlichen Einzelheiten zuverlässig und beweiskräftig festzuhalten. Diese Dokumentation kann insbesondere bei Störungen des Bauablaufs oder bei Auseinandersetzungen mit anderen Baubeteiligten von großer Bedeutung sein. Das Interesse an der Dokumentation besteht nicht nur bei Neubauten, sondern auch bei Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen und dem Ausbau bereits vorhandener Bausubstanz. Gerade bei letzteren Baumaßnahmen kann es zu Nachtragsforderungen der Bauunternehmer kommen.

Es gehört jedoch nicht zu den Pflichten des Architekten, das Bautagebuch dem Auftraggeber auszuhändigen. Der Architekt muss vielmehr seine Pflicht gegenüber dem Auftraggeber erfüllen, eine ordnungsgemäße Bauüberwachung zu dokumentieren. Es ist aber zu verlangen, dass dem Auftraggeber eine Kopie ausgehändigt wird.

Wird das Bautagebuch unter den genannten Voraussetzungen nicht geführt, ist die Leistung des Architekten mangelhaft, so dass der Auftraggeber gemäß § 634 BGB iVm § 638 BGB die Vergütung mindern kann. Die Voraussetzungen sind im Einzelnen zu prüfen. Es kommt hierbei nicht darauf an, ob der Mangel im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unerheblich ist, da § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB keine Anwendung findet, vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2011, VIII ZR 202/10, das eine Erheblichkeit bei dem dort entschiedenen Fall verneint hat, weil der Mangel unter 1 % der Kaufpreissumme lag. Die obergerichtliche Rechtsprechung wendet hier zur Bemessung der Minderung u.a. die Steinfort-Tabelle an. Demnach soll die Minderung lediglich einen geringen Prozentsatz ausmachen. Dies wird allerdings auch vereinzelt kritisiert. Der Bundesgerichtshof hat in der eingangs zitierten Entscheidung hierzu allerdings keine Stellungnahme abgegeben.

Im Zusammenhang mit den Pflichten des Architekten bei der Bauüberwachung ist die Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig zu erwähnen, welches mit Urteil vom 27.05.2011, Az. 17 U 36/10, entschieden hat, dass bei höherwertigen Leistungen, die durch Bauunternehmer erbracht werden, der Architekt stichprobenartig die Arbeit prüfen muss und, sofern ein Mangel festgestellt wird, diesen Unternehmer besondere Aufmerksamkeit zu Teil werden lassen muss, d.h. die Einhaltung der vertraglichen Bestimmungen im Übrigen zu prüfen hat. Grundsätzlich muss der Architekt sein Augenmerk vor allem auf schwierige oder gefahrenträchtige Arbeiten richten. Üblicherweise auftretende Gefahrenquellen und schwierige Bauabschnitte müssen besonders beobachtet und überprüft werden, vgl. Werner/Pastor, 13.Auflage, Rn.2017. Hingegen muss er bei einfachen Arbeiten, die gewöhnlich durch einen erfahrenen Bauunternehmer fachgerecht erbracht werden können, nicht anwesend sein.

Im Ergebnis sind die Pflichten des Architekten bezogen auf die Bauüberwachung nicht zu unterschätzen. Insbesondere das Bautagebuch ist in seiner Bedeutung für üblicherweise auftretende baurechtliche Streitigkeiten eine wichtige Quelle, um etwaige Ansprüche darstellen und beweisen zu können. Daher sollte seitens der Auftraggeber auf die Dokumentation durch den Architekten bestanden werden.

Rechtsanwalt Frederik Neumann

Ein- und Ausbaukosten bei mangelhafter Ware

Nach der europäischen Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (1999/44/EG) haftet der unternehmerische Verkäufer dem Verbraucher für jede Vertragswidrigkeit, die zum Zeitpunkt der Lieferung des Verbrauchsguts besteht.

Folgerichtig hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 16.06.2011, Az. C-65/09 und C-87/09 entschieden, dass die Ein- und Ausbaukosten einer mangelbehafteten Ware, in den entschiedenen Fällen waren dies Fliesen und eine Spülmaschine, grundsätzlich durch den unternehmerischen Verkäufer zu tragen sind. Das gilt, sofern der Verbraucher die Ware vor Auftreten des Mangels in gutem Glauben gemäß seiner Bestimmung eingebaut hat oder dies durch Dritte hat vornehmen lassen. Ist zur Beseitigung des Mangels der Ausbau der mangelhaften Sache und der Einbau einer mangelfreien Sache erforderlich, muss der unternehmerische Verkäufer entweder selbst den Ausbau der Sache und den Einbau des Ersatzes vornehmen oder die Kosten die hierfür anfallen übernehmen. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der unternehmerische Verkäufer nicht verpflichtet war, den Einbau selbst zu besorgen.

Der Grund ist, dass der Unionsgesetzgeber die Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts, also der Ware, die durch einen Unternehmer an einen Verbraucher verkauft wird, zu einem wesentlichen Bestandteil des durch die Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf gewährleisteten Verbraucherschutzes machen wollte. Der unternehmerische Verkäufer muss also unentgeltlich entweder nachbessern, dass heißt den Mangel beheben oder einen Austausch der mangelhaften Ware vornehmen. Hierbei anfallende Kosten hat der unternehmerische Verkäufer zu tragen, auch im Hinblick auf den Ein- und Ausbau bei Lieferung eines Ersatzgutes. Der Verbraucher soll nicht zweimal für den Einbau sowie den Ausbau der Sache zahlen müssen. Dies würde eine finanzielle Belastung darstellen, die geeignet ist, den Verbraucher davon abzuhalten seine Rechte wahrzunehmen.

Weiterhin hat die Nachbesserung im Falle einer mangelhaften Sache oder die Ersatzlieferung auch innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten zu erfolgen. Ohne Unannehmlichkeiten bedeutet in diesem Zusammenhang eben auch unentgeltlich.

Dieses Ergebnis ist auch gerecht. Es ist davon auszugehen, dass der Käufer seine vertragliche Pflicht, nämlich die Kaufpreiszahlung erfüllt hat. Es ist jedoch der Verkäufer, der bei der Lieferung einer mangelhaften Sache seine vertragliche Pflicht eben gerade nicht erfüllt. Das Gesetz schreibt in § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB die Lieferung einer mangelfreien Sache vor. Es ist deshalb unerheblich, ob der Verkäufer den Mangel zu vertreten hat oder etwa der Hersteller der Sache. Schließlich kann der Verkäufer beim Hersteller Regress nehmen. Außerdem muss der unternehmerische Verkäufer bei einer neuen beweglichen Sache lediglich zwei Jahre Gewährleistung bieten, bei Gebrauchtware nur ein Jahr.

Überdies kann der Verkäufer eine der beiden Möglichkeiten der Nacherfüllung, nämlich Nachbesserung oder Ersatzlieferung, ablehnen, wenn dies mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. Ist etwa wie in den entschiedenen Fällen nur die Ersatzlieferung mit Ein- und Ausbaukosten möglich und ist diese mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, dann muss zumindest eine angemessene Entschädigung in Geld gewährt werden. Hierbei ist vom Wert der Sache in vertragsgemäßen Zustand sowie der Bedeutung der Vertragswidrigkeit auszugehen. Es ist davon auszugehen, dass die Gerichte festlegen werden, wo dann die Grenze zur Unverhältnismäßigkeit der Kosten zu ziehen ist. Dies darf nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs aber nicht dazu führen, dass der dem Grunde nach bestehende Anspruch des Verbrauchers auf Ein- und Ausbau durch den unternehmerischen Verkäufer bzw. auf Übernahme der Kosten für Ein- und Ausbau in der Regel wegen Unverhältnismäßigkeit nicht besteht.

Wird dem Verbraucher wegen Unverhältnismäßigkeit nur ein Teil der Kosten erstattet, kann der Verbraucher stattdessen den Kaufpreis mindern oder vom Vertrag zurücktreten.

Diese Rechte der Verbraucher sind gemäß der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie unabdingbar. Das heißt, dass der deutsche Gesetzgeber diese Rechte sicherstellen muss, so dass letztlich auch der unternehmerische Verkäufer einer Ware diese Rechte nicht ausschließen können darf.

Nach dieser Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ist davon auszugehen, dass auch deutsche Gerichte, die in dieser Entscheidung festgelegten Rechte der Verbraucher gewähren werden.

Frederik Neumann

Rechtsanwalt

Übersicherung des Auftraggebers durch Verwendung zweier Sicherungsklauseln im AGB-Bauvertrag

Enthalten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags eine Klausel, durch die der Auftragnehmer zur Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Werkleistungen dem Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat, ist diese unwirksam, wenn zusätzlich in diesem Vertrag bestimmt ist, dass die sich aus den geprüften Abschlagsrechnungen ergebenden Werklohnforderungen des Auftragnehmers nur zu 90 % bezahlt werden (vgl. Leitsatz des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2010, Az. VII ZR 7/10).

Der Bundesgerichtshof hat in der vorzitierten Entscheidung eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % der Bauauftragssumme nicht für unwirksam erklärt. Die belastende Wirkung dieser Klausel ist jedoch durch die weitere Klausel, dass Abschlagszahlungen nur zu 90 % ausgeglichen werden derart verstärkt worden, dass die Gesamtschau ergibt, dass beide Klauseln unwirksam sind. Dies deshalb, da der Auftraggeber den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt, was vorliegt, wenn der Auftraggeber versucht eigene Interessen auf Kosten des Auftragnehmers durchzusetzen, ohne die Interessen des Auftragnehmers hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen.

Dieses Ergebnis ergibt sich selbst dann, wenn beide Klauseln für sich genommen wirksam wären. Im entschiedenen Fall war jedoch bereits die Klausel bezüglich der Vertragserfüllungsbürgschaft unwirksam, da die Klausel eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsah (Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.04.2002, Az. VII ZR 192/01; Bundesgerichtshof, Urteil vom 04.07.2002, Az. VII ZR 502/99). Jedoch konnte die Klausel nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufrechterhalten werden, da die Vereinbarung vor dem 01.01.2003 getroffen wurde (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 04.07.2002, Az. VII ZR 502/99).

Es gilt, dass der Auftraggeber sich nicht auf die Unwirksamkeit der einen Klausel berufen kann und somit die Sicherung von 10 % nach der anderen Klausel fordern könnte. Der Verwender zweier Klauseln kann sich nicht auf die Unangemessenheit und damit Unwirksamkeit einer der von ihm selbst gestellten Klausel berufen.

Dieses Ergebnis ist gerechtfertigt, da nicht nur 10 % der Bauauftragssumme einbehalten werden, sondern zusätzlich eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Bauauftrassumme gestellt werden muss. Dem Auftragnehmer wird durch diese Konstellation fortwährend Liquidität entzogen, was dieser finanzieren muss. Ferner muss er sich die Bürgschaft finanzieren, wodurch weitere Kosten entstehen. Dies ist im Ergebnis nicht angemessen. Hinzu kommt, dass der Auftraggeber durch Zurückbehaltungsrechte und Aufrechnungsmöglichkeiten weiter geschützt ist. Schlussendlich stellt die vorbezeichnete Konstellation nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Übersicherung des Auftraggebers dar.

Frederik Neumann

Rechtsanwalt

Umkleidezeiten als Arbeitszeit?

Umkleidezeiten gehören grundsätzlich nicht zur betrieblichen Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes, es sei denn, dass das Umkleiden zur Arbeitsleistung gehört. Wann dies der Fall ist, hat das Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 10.11.2009, Az. 1 ABR 54/08 definiert. Demnach gehören Umkleidezeiten zur vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung, wenn das Umkleiden einem fremden Bedürfnis dient und nicht zugleich ein eigenes Bedürfnis erfüllt. Das Ankleiden mit vorgeschriebener Dienstkleidung ist nicht lediglich fremdnützig und damit nicht Arbeitszeit, wenn sie zu Hause angelegt und ohne besonders auffällig zu sein auch auf dem Weg zur Arbeitsstätte getragen werden kann (so schon BAG 11.10.2000, Az. 5 AZR 122/99). Diese Definition ist auf den Einzelfall anzuwenden. So hat das BAG in obiger Entscheidung die Fremdnützigkeit des Umkleidens angenommen, da aufgrund einer Anweisung der Arbeitgeberin in bestimmten Bereichen des Betriebs blau-gelbe Oberbekleidung mit dem gut sichtbaren Firmenlogo getragen werden mussten. Dies dient den Kunden zur schnellen Orientierung im Einrichtungshaus, sobald ein Ansprechpartner des Betriebs gesucht wird. Das Tragen der einheitlichen Kleidung ist auch Ausdruck einer bestimmten Firmenkultur der Arbeitgeberin und einer darauf gerichteten Identifikation der Beschäftigten. Die Farbgebung selbst ist überdies Teil des Marketings des Unternehmens, das auf eine unverwechselbare Assoziation mit seinem skandinavischen Ursprungsland gerichtet ist. Ein Mitarbeiter, der diese Firmenkleidung auf dem Weg zur oder von der Arbeit trägt, ist durch andere ohne Weiteres als Mitarbeiter der Arbeitgeberin identifizierbar und damit auffällig gekleidet. Die Arbeitgeberin hat dagegen vorgebracht, dass das Tragen der Firmenkleidung nach Farbe, Form und Schnitt zumutbar sei. Entscheidend ist aber nicht, ob dies dem einzelnen Mitarbeiter persönlich zuzumuten ist, sondern die Uniformität der Farbgebung sowie der angebrachte Name des Unternehmens, die für die Auffälligkeit der Kleidung im öffentlichen Raum maßgeblich ist. Der Arbeitnehmer hat hieran kein objektiv feststellbares eigenes Interesse. Vielmehr dient dies der Offenlegung der Arbeitgeberin gegenüber Dritten und damit der Vergrößerung des Bekanntheitsgrads des Unternehmens. Es wird also allein das Interesse des Arbeitgebers bedient.

Ähnliches wurde bereits durch das Bundesarbeitsgericht sowie durch das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg entschieden. Demnach gilt die Anordnung des Arbeitgebers, das Umkleiden vor Dienstantritt in einem hierfür vorgesehenen Raum vorzunehmen, als Arbeitszeit, wenn die Kleidung nicht mit nach Hause genommen werden darf. Auch das gesetzlich vorgeschriebene Anlegen von Sicherheitskleidung ist Arbeitszeit.

Die Folgen sind, dass der Betriebsrat, so das Unternehmen mitbestimmungspflichtig ist, nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht hat, sofern eine solche betriebliche Anordnung des Arbeitgebers ergeht.

Anders hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 22.03.1995 für Köche entschieden. Ähnliches gilt nach dem Landesarbeitsgericht Berlin, Entscheidung vom 16.06.1986, auch für Flugpersonal.

Die weitere Folge ist aber auch nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.05.2011, Az. 5 AZR 181/10, dass, sofern das Umkleiden der Arbeitszeit zuzurechnen ist, grundsätzlich kein zusätzlicher Vergütungsanspruch entsteht, sofern die Arbeitskleidung außerhalb der Arbeitszeit angelegt wurde.

Grundsätzlich gilt, dass sich eine ausdrückliche arbeitsvertragliche Regelung für Wasch- und Umkleidezeiten im Arbeitsvertrag empfiehlt, wenn nicht bereits im Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung eine Regelung getroffen wurde.

Rechtsanwalt Frederik Neumann

Fotos auf der Homepage des Arbeitgebers

Ein Beschäftigungsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber kann sich durchaus auch dergestalt entwickeln, dass der Arbeitgeber von der Öffentlichkeitswirkung des Arbeitnehmers profitieren möchte und zu diesem Zwecke Bildnisse des Arbeitnehmers zu Werbezwecken erstellt werden. Werden diese Abbildungen entgegen der Vereinbarung verwendet, steht dem Arbeitnehmer ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 823 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 22, 23 KunstUrhG zu. Fraglich ist also, welche Verwendung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbart ist. Der Arbeitnehmer muss letztlich der Verwendung von Abbildungen zu Werbezwecken zustimmen.

Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein hat in seinem Urteil vom 23.06.2010, Az. 3 Sa 72/10, entschieden, dass eine Einwilligung zur Verwendung dieser Bildnisse auf der Homepage des Arbeitgebers auch konkludent, dass heißt stillschweigend durch schlüssiges Verhalten erteilt werden kann.

Im entschiedenen Fall wurden vom Mitarbeiter während seiner Betriebszugehörigkeit einvernehmlich mit dem Arbeitgeber Fotos angefertigt, die für Werbeflyer gedacht waren. Später wurden diese dann auch digitalisiert für eine Messe verwendet. Das Gericht ging ferner davon aus, dass nicht auszuschließen war, dass der Mitarbeiter auch am Internetauftritt mitgearbeitet hatte, für den die Fotos zumindest zum Teil auch verwendet wurden. Der Mitarbeiter hatte keine besondere Vergütung erhalten und nie schriftlich in die Verwendung eingewilligt. Gleichwohl hat das Gericht die Einwilligung des Mitarbeiters in die uneingeschränkte Verwendung der Bilder zu Werbezwecken mindestens durch schlüssiges Verhalten angenommen.

Die Einwilligung endet auch nicht durch das Ausscheiden des Mitarbeiters aus dem Arbeitsverhältnis bzw. Betrieb. Das Landesarbeitsgericht Köln hat in seinem Beschluss vom 10.07.2009, Az. 7 Ta 126/09, entschieden, was das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein in der obigen zitierten Entscheidung bestätigt hat, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses an der Einwilligung des Arbeitnehmers grundsätzlich nichts ändert.

Das gilt, sofern die Gestaltung der Internetseite keinen individuellen Bezug auf die Persönlichkeit transportiert und lediglich Illustrationszwecken dient.

Etwas anderes ist wohl dann anzunehmen, wenn ein Arbeitgeber das Bild eines Mitarbeiters dazu verwendet, bewusst mit dessen individueller Persönlichkeit für sich zu werben. Das ist etwa dann anzunehmen, wenn auf die besondere Fachkompetenz eines bestimmten in der Branche bekannten Mitarbeiters abgestellt wird.

Soll nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers die Verwendung ausgeschlossen werden, so muss dies aus der Vereinbarung hervorgehen bzw. entsprechend erklärt werden. Ein Widerruf der Erklärung des Einverständnisses ist nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich.

Frederik Neumann

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Umsatzsteuer als Schadensersatz ?

Die Erfahrungen im Bauvertragsrecht zeigen, dass der Ansatz der Mehrwert- bzw. Umsatzsteuer im Rahmen der Schadensberechnung durch die Schätzung von Mängelbeseitigungskosten häufig zu einer Überkompensation führt. Zu bedenken ist hierbei, dass der als Schadensersatz erhaltene oder zugesprochene Betrag nicht für die Mängelbeseitigung aufgewendet werden muss, sondern zur freien Verfügung steht. Es wurde also Umsatzsteuer zugesprochen, ohne dass diese im Rahmen der Mängelbeseitigung tatsächlich angefallen wäre.

Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22.07.2010, Az. VII ZR 176/09, ist dies nunmehr nicht ohne weiteres anzunehmen. Der Umfang des Schadensersatzanspruches soll stärker danach ausgerichtet werden, welche Dispositionen der Geschädigte tatsächlich trifft. Das gilt jedenfalls für den Anteil des Anspruchs, der die Umsatzsteuer ausmacht, da die Umsatzsteuer ein durchlaufender Posten ist und in ihrer Entstehung von steuerrechtlichen Vorgaben abhängt. Der Anteil der Umsatzsteuer ist eindeutig und leicht feststellbar. Überdies ist er abgrenzbar und stellt den größten preisbildenden Faktor unter den durchlaufenden Posten der Mängelbeseitigungskosten dar.

Der Bundesgerichtshof hält es daher für gerechtfertigt, dass die Umsatzsteuer nur dann als Schadensposition geltend gemacht werden kann, wenn diese tatsächlich anfällt. Es besteht jedoch die Möglichkeit einen Vorschuss im Rahmen einer etwaigen Selbstvornahme unter den Voraussetzungen des § 637 Abs. 3 BGB zu verlangen, der die Umsatzsteuer umfasst. Kommt es dann allerdings nicht zum Anfall der entsprechenden Umsatzsteuer, dann ist auch dieser Betrag zurückzuzahlen.

Hinzu kommt, dass dem Besteller des Werkes zugemutet wird, im Hinblick auf die Verjährung eine Feststellungsklage zu erheben. Dies ist insbesondere für den Fall relevant, so der Besteller mit der Mängelbeseitigung zuwartet und diese auf Kosten des Unternehmers erfolgen soll.

Im Ergebnis ist die Umsatzsteuer weiterhin ein erstattungsfähiger Betrag, wenn diese

durch den Auftraggeber tatsächlich aufgewendet wurde und nicht im Rahmen eines Vorsteuerabzugs erstattet wurde.

Dies kann eventuell auch für die Minderung angenommen werden, insbesondere wenn die Minderung in den möglichen Kosten der Mängelbeseitigung besteht.

Rechtsanwalt Frederik Neumann

Muss ich meinen WLAN-Anschluss sichern?

Die vorgenannte Frage kann mit einem klaren „Ja“ beantwortet werden. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 12.05.2010, Az. I ZR 121/08, entschieden, dass den Anschlussinhaber eine Prüfungspflicht hinsichtlich der im Kaufzeitpunkt des Routers marktüblichen Sicherungen trifft. Das gilt auch für private Nutzer.

Im entschiedenen Fall hatte ein privater Nutzer geltend gemacht, dass die Urheberrechtsverletzung während seiner Urlaubsabwesenheit begangen wurde, und er insofern dafür nicht verantwortlich sein könne. Dies sah der Bundesgerichtshof aus Gründen anders. Der Betreiber eines WLAN-Anschlusses haftet als Störer auf Unterlassung auch dann, wenn er bei Inbetriebnahme des Routers nicht die marktübliche Sicherungstechnik bzw. Verschlüsselung verwendet. Das gilt selbst dann, wenn anzunehmen ist, dass der Computer überhaupt nicht in Betrieb war, z.B. während einer Urlaubsabwesenheit.

Die Pflicht die vorbezeichneten Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen, gilt nicht erst dann, wenn Anhaltspunkte für eine konkrete Rechtsverletzung vorliegen, sondern bereits mit Inbetriebnahme des Routers. Die Pflichten werden allerdings dadurch begrenzt, dass die Sicherungstechnologie nicht mit der entsprechenden Kostenbelastung immer auf dem neuesten Stand der Technik gehalten werden muss. Dies wäre unzumutbar und damit unverhältnismäßig.

Keine Entscheidung hat der Bundesgerichtshof hinsichtlich des anzusetzenden Streitwerts getroffen. Im Verfahren ging es um das öffentliche Zugänglichmachen des geschützten Werkes „Sommer unseres Lebens“ im Peer-to-Peer-Verfahren über „Emule“. Die Klägerseite hatte hier den Streitwert auf EUR 10.000,00 taxiert und hieraus ihre Geschäftsgebühr berechnet. Des Weiteren wurde der Klägerseite aufgegeben, einen zutreffenden Unterlassungsantrag zu stellen, der sich nicht auf das Unterlassen der öffentlichen Zugänglichmachung vom vorgenannten geschützten Werk beziehen muss, sondern das Unterlassen des Betreibens eines WLAN-Anschlusses, der nicht über die bei Kauf markt- bzw. verkehrsüblicher Sicherungstechnologie verfügt.

Frederik Neumann

Rechtsanwalt

Darf´s ein bisschen mehr sein ??

Kommt es dann zu einer nicht einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ist nicht auszuschließen, dass dieses „Sparmodell“, zumindest gerichtsbekannt wird. So entschied das Bundesarbeitsgericht, 5. Senat, durch Urteil vom 17.03.2010, Az 5 AZR 301/09, dass die zuvor in dem Arbeitsverhältnis geflossene inoffizielle Vergütung auch für die letzten beiden Monate, in denen keine Zahlung durch den Arbeitgeber erfolgt war, zu zahlen sei. Es ist, soweit keine besondere Vereinbarung vorliegt, vom Bruttolohn auszugehen (so auch BAG, Urt. vom 16.06.2004, Az. 5 AZR 521/03). In seiner aktuellen Entscheidung geht das Bundesarbeitsgericht insbesondere auf die Fiktion einer Nettoentgeltvereinbarung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ein. Die hier angeordnete Rechtsfolge, dass bei einer Schwarzgeldabrede, der Betrag des schwarz geflossenen Geldes als Nettoverdienst betrachtet wird und insofern die Beiträge auf das sich dann ergebende Brutto zu zahlen sind, ist nach dieser Entscheidung aber auf das Sozialversicherungsrecht beschränkt. Dies folge mit Gründen aus dem Gesetzeszusammenhang und der systematischen Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Norm. Selbst das Einkommenssteuerrecht bleibt unberührt.

Daraus folgt, dass bei der Klage auf Zahlung von Arbeitslohn bzw. bei einer Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers das vereinbarte Schwarzgeld als Bruttolohn anzusehen ist. Es besteht arbeitsrechtlich insofern keine Fiktion einer Nettolohnvereinbarung, sofern keine besondere Vereinbarung vorliegt.

Für den Arbeitgeber folgt daraus, dass er, abgesehen von der strafrechtlichen Relevanz einer solchen Abrede, aufgrund der Fiktion des Sozialversicherungsrechts, die Sozialversicherungsbeiträge der Höhe nach dergestalt nachzahlen muss, als sei beim vereinbarten Schwarzgeld von einem Nettolohn auszugehen. Für den Arbeitgeber ungünstig ist in diesem Zusammenhang die Regelung § 28g SGB IV, wonach ein unterlassener Beitragsabzug grundsätzlich nur bei den nächsten drei Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden kann. Insofern steht der Arbeitgeber hier signifikant in der Haftung. Ähnlich sieht es hinsichtlich der Lohnsteuer aus, was aus 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG folgt. Demnach haftet der Arbeitgeber gegenüber dem Finanzamt für die von ihm einzubehaltende und abzuführende Lohnsteuer des Arbeitnehmers. Hinsichtlich der Lohnsteuer muss dann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in Regress nehmen, der grundsätzlich Steuerschuldner bleibt.

Rechtsanwalt Frederik Neumann

Abrechnung von Stundenlohnleistungen beim Bauvertrag

Für Unternehmer sind Stundenlohnarbeiten grundsätzlich eine willkommene Vereinbarung, da nach Zeitaufwand abgerechnet wird. Gleichwohl wird in der Regel ein Erfolg, d.h. ein fertiges Werk, geschuldet. Anders als bei Einheitspreisen oder Pauschalen muss der Unternehmer nicht im gleichen Umfang kalkulieren, sondern lässt sich jede geleistete Stunde entsprechend vergüten. Sofern der Auftraggeber aus Gründen mit der Anzahl der Stunden im Verhältnis zum Werk oder aus sonstigen Erwägungen nicht mit der Leistung des Unternehmers einverstanden ist, entstehen immer wieder Rechtsstreitigkeiten. Hierbei fragt sich, was der Unternehmer im Verfahren mit dem Auftraggeber vorzutragen hat, um die vereinbarte Stundenlohnvergütung auch tatsächlich zu erhalten. Hierzu hat der Bundesgerichtshof im Jahr 2009 (BGH-Urteil vom 17.04.2009 - VII ZR 164/07) entschieden.

Der substantiierte Tatsachenvortrag zur Geltendmachung von vergütungspflichtigem Stun­den­auf­wand setzt demnach lediglich voraus, dass der Unternehmer darlegt und ggf. auch beweist, wie vie­le Stunden für die Erbringung der Vertragsleistung erforderlich waren und welcher Stun­den­satz vereinbart wurde (vgl. BGH-Urteil vom 01.02.2000 - X ZR 198/97). Es ist somit nicht er­for­der­lich, dass die abgerechneten Stunden einzelnen Tätigkeiten zugeordnet werden oder nach zeitlichen Abschnitten aufgeschlüsselt werden müssen (vgl. BGH-Urteil vom 17.04.2009 - VII ZR 164/07). Der Einwand des Auftraggebers, die Arbeiten seien nicht nach wirt­schaft­li­chen Grundsätzen ausgeführt worden und somit seien im Ergebnis zu viele Stunden für eine zu geringe Arbeitsleistung aufgebracht worden, führt im Ergebnis nicht zu einer Begrenzung des Werklohnanspruches, sondern führt allenfalls zu einer Verletzung einer vertraglichen Neben­pflicht des Unternehmers, woraus ein eigenständiger Schadensersatzanspruch gem. § 280 I BGB folgt. Für diesen Anspruch ist dann der Auftraggeber darlegungs- und be­weis­pflich­tig.

Das Vorhergesagte gilt jedoch nur dann, wenn der Auftraggeber ohne weiteres nach­voll­zie­hen kann, welche konkreten Leistungen der Unternehmer im Rahmen des abgerechneten Zeit­auf­wands erbracht hat. Das ist z.B. dann nicht der Fall, wenn dem Vertrag ein Leis­tungs­ver­zeich­nis zugrunde liegt, aus dem sich die einzelnen Leistungen des Unternehmers er­ge­ben. Ist der Leistungsumfang nicht beschrieben, wie etwa bei Verträgen mit der Ver­ein­ba­rung zusätzlicher Stundenlohnarbeiten, dann kann der Besteller nicht erkennen, welche Leis­tun­gen konkret für die abgerechneten Stunden erbracht wurden. In diesem Fall trifft den Un­ter­neh­mer eine sog. sekundäre Darlegungslast, wonach er zu Art und Inhalt der nach Zeit­auf­wand abgerechneten Leistungen jedenfalls so viel vorzutragen hat, dass der Auf­trag­ge­ber, der ggf. die Unwirtschaftlichkeit der Leistung des Unternehmers darzulegen und zu be­wei­sen hat, eine sachgerechte Wahrnehmung seiner Rechte möglich ist.

Für den Unternehmer empfiehlt es sich, auch im Fall von Stundenlohnarbeiten die vertraglich ge­schul­de­te Leistung schriftlich festzuhalten, so dass der Auftraggeber ohne weiteres die Leis­tun­gen des Unternehmers zur Kenntnis nehmen kann. Dem Auftraggeber ist anzuraten, kon­kre­te Abrechnungsmodalitäten mit dem Unternehmer zu vereinbaren.

Rechtsanwalt Frederik Neumann

Aspekte des Skontoabzugs im Baurecht

Skonto bedeutet einen prozentualen Abzug vom Rechnungsbetrag, der bei sofortiger oder kurzfristiger Zahlung gewährt wird. Ein Handels- oder Gewerbegebrauch hinsichtlich des Skontoabzugs gibt es im Bauwesen nicht, so dass jedenfalls eine Vereinbarung notwendig ist. Dies stellt § 16 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B für den VOB-Vertrag klar. Voraussetzung ist daher immer, dass die Parteien den Skontoabzug vertraglich vereinbaren. Diese Vereinbarung sollte die Höhe des Skontoabzugs sowie die Zahlungsfrist, als auch den Beginn des Fristlaufs enthalten. Damit reicht eine Skontovereinbarung, die lediglich die Zahlung innerhalb von 14 Tagen vorsieht, grundsätzlich nicht aus, da unklar ist, ab wann die Frist zu laufen beginnt. Nach oberlandesgerichtlicher Rechtsprechung setzt eine nicht prüffähige Rechnung die Skontofrist nicht in Gang. Verstreicht allerdings die Skontierungsfrist, ohne dass der andere Vertragspartner auf die mangelnde Prüffähigkeit hingewiesen hatte, so kann er sich auf die mangelnde Prüffähigkeit nicht mehr berufen. Grundsätzlich soll es in zeitlicher Hinsicht auf die Zahlungshandlung, nicht dagegen auf den Zahlungseingang ankommen. Auch eine berechtigte Aufrechnung wahrt den Skontoabzug, es sei denn es liegt eine Barzahlungsklausel vor. Die Skontoabrede, sofern sie vorliegt, kann durch die vertragliche Praxis geändert werden. Lässt der eine Vertragspartner objektiv erkennen, dass er auch spätere Skontoabzüge zulassen will und bestätigt dies insofern, dann liegt grundsätzlich eine Änderung der Skontoabrede vor. Die Skontoabrede bezieht sich nach herrschender Meinung in aller Regel auf die Schlusszahlung. Es gibt jedoch auch Stimmen, die Skontoabzüge bei Abschlagszahlungen zu lassen wollen. Ratsam ist es, zu vereinbaren, auf welche Zahlungen, etwa Vorauszahlungen, Abschlagszahlungen, Teilschlusszahlungen, Schlusszahlungen, sich das Skonto beziehen soll. Ohne entsprechende Vereinbarung werden nur Vergütungsansprüche von der Skontierung erfasst, nicht so Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche des Auftragnehmers. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, BGH-Urteil vom 29.06.2000 - VII ZR 186/99, gilt, dass dann, wenn die Parteien einen Skonto für jede einzelne Rate eines Zahlungsplans vereinbart haben, dass Skonto für jede fristgerecht gezahlte Rate auch dann verdient ist, wenn andere Raten nicht fristgerecht geleistet wurden. Im Übrigen ist die Frage, ob jede Zahlung innerhalb der Skontofrist erfolgen muss, umstritten. Generell gilt, dass die Frage, ob der Skontoabzug berechtigt ist, im Einzelnen rechtlich, möglichst von einem Rechtsanwalt, geprüft werden sollte.

Rechtsanwalt Frederik Neumann

Weihnachtsgeld und betriebliche Übung

Eine dreimalige vorbehaltlose Zahlung von Weihnachtsgeld führt in der Regel zur Verbindlichkeit im Sinne einer betrieblichen Übung (vgl. BAG 10 AZR 606/07). Will der Arbeitgeber das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindern, dann sollte er das Weihnachtsgeld unter Freiwilligkeitsvorbehalt zahlen. Ein Widerrufsvorbehalt ist wegen eines möglichen Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 BGB problematisch. Ist eine betriebliche Übung erst einmal entstanden, kann sie nur unter den im Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 18.03.2009 - 10 AZR 281/08 festgelegten Voraussetzungen wieder geändert werden.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit dieser Entscheidung seine Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung, vgl. BAG 24.11.2004 - 10 AZR 202/04 zuvor BAG Urteil vom 4.05.1999 - 10 AZR 290/98, aufgegeben. Bisher konnte die betriebliche Übung durch eine ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers geändert werden, das eine Einmalzahlung nicht mehr oder nicht mehr in der bisherigen Höhe entgegen der bisherigen betrieblichen Übung gezahlt werde, wobei der Arbeitnehmer dies dreimal zu Dulden hatte. Etwas anderes galt bei Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung (Vgl. Küttner, Personalbuch 2009, S. 1076).

Nunmehr gilt aufgrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts BAG 10 AZR 281/08, dass die dreimalige vorbehaltlose Zahlung einer Gratifikation den Arbeitgeber vertraglich verpflichtet, was heißt, dass ein nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung entstandener Anspruch des Arbeitnehmers nur durch Kündigung oder eine entsprechende Vereinbarung unter Vorbehalt gestellt, verschlechtert oder beseitigt werden kann, nicht aber durch eine gegenläufige betriebliche Übung (so schon BAG 10 AZR 202/04). Welche Voraussetzungen werden also an eine solche Vereinbarung geknüpft. Zunächst gilt, dass das Schweigen des Arbeitnehmers grundsätzlich keinen Erklärungswert hat. Er kann aber durch konkludentes Verhalten einer Vertragsänderung zustimmen. Sofern die Folgen einer Vertragsänderung jedoch nicht hervortreten, gilt das nicht (vgl. BAG 4 AZR 129/00). Dies war im Urteil des BAG 10 AZR 281/08 aber der Fall, da lediglich die Änderung der Zahlung der Gratifikation unter Vorbehalt keine unmittelbare Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis hatte. Selbst wenn der Arbeitnehmer eine solche Änderung als Angebot des Arbeitgebers versteht, muss eine solche für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung mit § 308 Nr. 5 BGB vereinbar sein. Soll eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gelten, dann muss dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt werden und bei Beginn der Frist darauf hingewiesen werden, welche besonderen Folgen mit seinem Verhalten verbunden sind. Der Verwender muss sich zudem vertraglich zur Abgabe eines solchen Hinweises verpflichtet haben, ansonsten tritt die Fiktionswirkung nicht ein. Der Hinweis muss weiter tatsächlich und in einer Form erfolgen, die unter normalen Umständen Kenntnisnahme verbürgt.

Rechtsanwalt Frederik Neuman